[행정해석 근로기준정책과-1626] 특정일에만 출근하는 근로자의 상시 근로자 수 산정 방법
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공식 원문 ↗근로계약상 소정근로일을 명확히 하지 않은 상태에서 장례식이 있는 날만 출근하는 근로자가 있다고 해서 자동으로 '특정 요일에만 출근하는 근로자'로 보아 상시근로자 수 산정 시 요일별로만 연인원에 산입해서는 안 되고, 개별적·구체적 판단이 필요하다.
세부 주제 특정일에만 출근하는 근로자의 상시 근로자 수 산정 방법
핵심 쟁점
- 상시 사용하는 근로자 수 산정 시 어떤 근로자를 연인원에 포함하는지 여부
- 특정 요일(또는 특정일)에만 출근하는 근로자를 연인원에 어떻게 산입할지 여부
- 근로조건의 명시 의무 위반이 있는 경우 특수 근로형태 판단의 제한
질의 배경
장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약 체결 시 소정근로일을 명확히 정하지 않고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 사안에 대해 질의함.
행정해석의 답변
근로기준법 시행령 제7조의2에 따라 상시 사용하는 근로자 수는 해당 기간의 사용한 근로자의 연인원을 가동일수로 나누어 산정하는 것이 원칙이고, 사용관계가 유지되는 근로자(고용형태 불문)를 연인원에 포함하는 것이 원칙임. 다만, 그때그때 필요에 따라 사용하는 일용근로자 또는 특정요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입할 수 있음. 특정 요일에만 출근하는 근로자 해당 여부는 근로계약상 약정된 소정근로일 등 구체적 근로조건과 사업장의 통상적 가동일 등을 비교하여 개별·구체적으로 판단해야 하며, 사용자가 근로조건의 명시(근로기준법 제17조)를 다하지 않은 경우 단순히 장례식이 있는 날만 출근한다는 사정만으로 바로 특정 요일 근로자로 판단해서는 안 된다고 회답함.
실무 포인트
- 상시근로자 수 산정의 기본은 해당 기간의 연인원÷가동일수 방식이며, 고용형태에 관계없이 근로관계가 유지되는 자는 원칙적으로 연인원에 포함됨.
- 일용근로자 또는 명확히 특정요일에만 출근하기로 약정된 근로자는 해당 요일에 해당하는 부분만 연인원에 산입할 수 있음.
- 특정일에만 출근한다는 현실적 사정만으로 자동 판단하지 말고, 근로계약서상의 소정근로일 등 근로조건을 근거로 개별·구체적으로 판단해야 함.
- 사업주는 근로기준법 제17조에 따른 근로조건의 명시 의무를 충실히 이행해야 함.
관련 법령
- 근로기준법 제17조
- 근로기준법 시행령 제7조의2
질의·회답 원문 보기
질의요지
장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약을 체결할 때 소정근로일을명확하게 정하지 아니하고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 경우 해당 근로자에 대한 상시 근로자 수 산정 방법
회답
「근로기준법 시행령」 제7조의2에서는 “상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.”라고 규정하고 있고,- 여기에서 “사용한 근로자의 연인원”은 해당 가동일에 출근의무가있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자,기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는것이 원칙임.- 다만, 그때그때 필요에 의하여 사용하는 (일용)근로자 또는 특정요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입하여 상시근로자 수를 산정 할 수 있음.귀청 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한답변은 어려우나,- 「근로기준법」 제17조는 사용자가 자신의 우월한 지위를 남용하여 구체적인 근로 조건을 제시하지 아니한 채 근로조건의 불확정상태하에서 근로자의 근로를 수령하는 것을 방지하기 위하여 사용자에게 ‘근로조건의 명시’ 의무를 부과 하고 있음.- 따라서, 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당하는지 여부는 노사 당사자가 근로계약을 체결하면서 약정한 소정근로일 등의 근로조건을 토대로 해당 사업장의 통상적인 가동일, 다른 근로자들의 소정근로일 등을 비교하여 개별· 구체적으로 판단해야 할 것이나,- 사용자가 근로자와 근로계약을 체결하면서 「근로기준법」 제17조에서 정하는 ‘근로조건의 명시’ 의무를 다하지 않은 상황에서 근로관계가 유지되고 있는 근로자가 장례식이 있는 날만 출근한다는사정만으로 쉽게 특정 요일에만 출근하는 근로자에 해당한다고 판단해서는 아니될 것으로 사료됨.
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