[행정해석 근로기준정책과-1852] 아이돌보미의 근로자성 여부 등

질의요지

아이돌봄지원사업에 종사하는 아이돌보미에 대해 ‘근로자성을 부정할 수 없다’는 질의회신(근로개선정책과-3596)이 현재도 유효한지아이돌보미가 「근로기준법」상 근로자에 해당된다면 아이돌보미를제외한 근로자들만을 대상으로 취업규칙을 적용하는 것이 적법한지

회답

「근로기준법」상 “근로자”는 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람”을 말하며(제2조제1항제1호),- 대법원에서는 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있음(대법원 2006.12.7. 선고 2004다 29736 판결 등 참조).아이돌보미의 「근로기준법」상 근로자성에 관한 우리부 행정해석(근로기준 정책과-3596호, ’13.6.19)은 당시 제출된 아이돌봄 사업 지침 등을 토대로 판단한 것으로, 해당 사업이 현재도 같은 형태로 운영된다면 「근로기준법」상 근로자성을 부인하기에는 어려울것이나,- 관계부처 사업 지침 등에도 불구하고 그 사업 지침 등과 달리 운영되는 경우를 배제할 수 없으므로, 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지 여부는 해당 사업의 실질적인 운영형태와 계약 체결 내용, 노무제공 형태 등을 고려하여 개별· 구체적으로 판단하여야할 것임.- 한편, 상시 10명 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 「근로기준법」 제93조 각 호에서 정한 사항을 모두 포함한 취업규칙을 작성하여 고용노동부장관에게 신고하여야 하며, 이때 취업규칙은 사업장내 모든 근로자에 대하여 적용되도록 작성하여야 함.- 따라서 「근로기준법」상 근로자임에도 불구하고 해당 근로자에대한 취업규칙을 작성하지 않거나 적용을 배제하는 경우 그 사용자는 「근로기준법」 제93조에서 규정하는 취업규칙의 작성 의무를다하였다고 보기는 어려울 것임.