직원 4명에 주 1일만 나오는 대체근무자 1명이 있습니다. 모두 합치면 근로자는 5명이니 5인 이상 사업장 기준에 해당할까요?
꼭 그렇지는 않습니다.
상시근로자 수는 근로계약을 맺고 있는 사람의 머릿수를 단순히 더하는 방식으로 판단하지 않습니다. 특히 기존 직원의 휴일을 대신해 다른 근로자가 출근하는 경우라면 계산 결과가 예상과 달라질 수 있습니다.
5인 이상 사업장 기준은 단순히 직원 명단을 세는 것이 아닙니다
「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따르면 상시 사용하는 근로자 수는 원칙적으로 법 적용 여부를 판단해야 하는 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 그 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다.
따라서 “근로계약을 맺은 사람이 총 몇 명인가?”만으로 5인 이상 또는 5인 미만을 바로 결정하기는 어렵습니다.
단시간근로자나 기간제근로자도 원칙적으로 포함되므로 아르바이트라는 이유만으로 빠지는 것도 아닙니다.
주휴일에 쉬는 직원도 그날 한 명으로 셀까요?
여기가 이번 사례의 핵심입니다.
대법원은 근로기준법이나 근로계약에 따라 근로의무가 없는 휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자는 그날의 상시근로자 수를 계산할 때 포함하지 않는다고 판단했습니다.
휴일이 매주 같은 요일인 경우뿐 아니라 직원들이 돌아가면서 휴일을 사용하는 경우에도 마찬가지입니다.
따라서 기존 직원 한 명이 주휴일이라 출근하지 않고 그 자리를 대체근무자 한 명이 채웠다면 이렇게 볼 수 있습니다.
| 구분 | 그날 인원 |
|---|---|
| 기존 직원 | 4명 |
| 주휴일로 쉬는 직원 | -1명 |
| 실제 근무하는 기존 직원 | 3명 |
| 대체근무자 | +1명 |
| 합계 | 4명 |
즉 4명에 대체근무자 1명을 그대로 더해 5명으로 보는 것은 맞지 않을 수 있습니다.
주1일 알바라서 0.2명으로 계산하는 것도 아닙니다
반대로 “주 5일 중 하루만 나오니까 1/5인 0.2명으로 계산하면 되겠네”라고 생각하기도 쉽습니다.
하지만 상시근로자 수를 이렇게 단순하게 환산하는 것은 아닙니다.
특정 요일에 근무하기로 정한 근로자라면 그 근로자가 실제 산정에 들어가는 날을 확인하고, 전체 산정기간의 연인원과 가동일수를 기준으로 판단해야 합니다.
따라서 주1일 알바 = 무조건 0.2명이라는 공식은 없습니다.
기존 직원 4명이 모두 일하는 날 알바가 추가로 나오면 달라집니다
대체근무자라는 이름보다 실제 근무형태가 중요합니다.
기존 직원 4명이 모두 출근하는 날 주1일 근로자가 별도로 출근한다면 그날은 5명이 근무하는 날이 될 수 있습니다.
반면 기존 직원 한 명이 근로의무 없는 휴일을 사용하고, 그 사람을 대신해 대체근무자가 출근했다면 그날 근로자 수는 그대로 4명이 될 수 있습니다.
결국 확인해야 할 것은 누가 근로관계를 맺고 있는가만이 아니라 각 날짜에 어떤 근로자가 산정 대상이 되는가입니다.
하루만 5명이면 바로 5인 이상 사업장이 될까요?
이 역시 바로 결론을 내리기는 어렵습니다.
상시근로자 수는 원칙적으로 법 적용 사유 발생 전 1개월을 기준으로 계산하고, 그 기간 중 5명 미만인 날이 얼마나 되는지도 함께 확인합니다.
그래서 직원 수가 4명과 5명 사이를 오가는 사업장이라면 한 달 근무표를 기준으로 날짜별 인원을 살펴보는 것이 좋습니다.
특히 5인 이상 여부에 따라 연장·야간·휴일근로의 법정 가산수당이나 공휴일, 연차휴가 등 여러 제도의 적용이 달라질 수 있습니다.
5인 미만 사업장에서 어떤 규정이 달라지는지는 5인 미만 사업장도 2027년 최저임금을 지켜야 할까?에서 함께 확인할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
직원 4명에 주1일 알바가 있으면 무조건 5인 이상인가요?
아닙니다. 실제 근무형태와 휴일 배치, 산정기간 중 근로자 수를 함께 확인해야 합니다. 기존 근로자의 휴일을 대신해 한 명이 출근하는 경우라면 단순히 4명과 1명을 더해 판단할 수 없습니다.
주1일 알바도 상시근로자 수에 들어가나요?
들어갈 수 있습니다. 단시간근로자라는 이유만으로 제외되는 것은 아닙니다. 다만 특정 요일에만 근무하는 경우에는 실제 약정된 근무일 등을 기준으로 산정합니다.
직원 한 명이 주휴일이면 상시근로자 수에서 빠지나요?
근로의무가 없는 주휴일에 실제 근무하지 않았다면 해당 일의 연인원과 일별 근로자 수에서 제외된다는 것이 대법원의 판단입니다.
