[서울행정법원 2009구단10454] 평균임금 정정 불승인 처분 취소

서울행정법원 [2009구단10454 ] 사건명 평균임금정정불승인처분취소 원 고 원고 원고1 (생략) 서울 강북구 미아2동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1, 변호사2 피 고 근로복지공단 변론종결 2009. 10. 20 판결선고 2009. 12. 01

주문

1. 피고가 2008. 8. 6. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

청구취지

주문 기재와 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 주식회사 ○○석재(이하, 소외 회사라 한다) 소속 근로자로 일하던 중 2006. 12. 28. 진폐증 진단을 받고 요양 중인데, 피고는 원고에 대한 휴업급여 지급을 위하여 평균임금을 산정하면서 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병 이환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 69,242원 94전이 근로기준법 제2조에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높다는 이유로 이를 평균임금으로 산정하여 매년 평균임금 증감을 거처 휴업급여를 지급하였다.

나. 이에 대하여 원고는 2008. 7. 4. 피고에게 원고가 소외 회사로부터 일당 170,000원을 지급 받는 일용근로자였으므로 위 일당 금액에 통상근로계수 0.73을 곱하여 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하며 평균임금정정신청을 하였으나, 피고는 관련 자료를 확인한 결과 원고가 소외 회사에 취업하여 일당으로 임금을 지급받았으나 근로조건 등이 동종 업무에 종사하는 월급제 상용근로자와 유사하여 근로기준법 제2조에 따라 평균임금을 산정하면 56,953원 19전이 되지만 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병이 환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정되는 평균임금은 69,242원 94전으로서 위 근로기준법 제2조에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높아 이를 기준으로 평균임금을 산정한 것이 타당하다는 이유로 2008. 8. 6. 원고의 위 평균임금정정신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 원고는 소외 회사 입사 당시 일당으로 150,000원을 지급받기로 한 일용근로자였으므로, 원고의 평균임금은 위 일당 금액에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 한다.

나. 관계법령 별지 기재와 같다.

다. 인정사실 (1) 원고는 2005. 2. 1. 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 입사한 후 2006. 12. 29.까지 석공으로 근무하였다.

(2) 원고는 급여로 2006. 8. 2,025,000원(150,000원Ⅹ13.5일), 같은 해 9. 3,150,000원(150,000원Ⅹ21일), 같은 해 10. 2,175,000원(150,000원Ⅹ14.5일), 같은 해 11. 1,125,000원(150,000원Ⅹ7.5일), 같은 해 12. 1,800,000원(150,000원Ⅹ12일)을 각 수령하였다.

(3) 소외 회사는 원고의 취업기간 중 상용직 근로자로 입사한 소외3 등 9인에 대하여는 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료를 일부씩 분담하였으나, 일용직 석공으로 입사한 원고, 소외 소외1, 소외2에 대하여는 위와 같은 보험료를 전혀 부담하지 않았고, 이에 따라 원고는 소외 회사의 취업기간 중 소외 회사의 직장건강보험 가입자로 등재되지 않았다.

(4) 원고, 소외 소외1, 소외2은 위 취업기간 중 소외 회사로부터 일거리가 있다는 연락을 받으면 출근하여 일을 하였고, 이에 따라 월별 근로일수도 일정하지 아니하였다.

(5) 원고는 소외 회사에서 퇴직할 당시 재직기간에도 불구하고 일용직 근로자로서 불규칙적으로 근무하였다는 이유 등으로 퇴직금을 수령하지 못하였다.

[인정근거] 갑 제2 내지 7호증(가지번호 포함), 을 제2 내지 7호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 ○○○○에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단 (1) 구 산업재해보상보험법 제5조 제2호 단서, 제35조 제4항, 같은 법 시행령 제25조의2의 각 규정에 의하면, 산업재해보상보험의 보험급여 산정에 관하여 당해 근로자가 1일 단위로 고용되거나 근로일수에 따라 일당 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 '일용근로자'라 한다)인 경우에는 일정한 예외 규정에 해당하지 않는 한 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 되어 있고, 그 산정방법을 정한 같은 법 시행령 제25조의3의 규정에 의하면, 평균임금 산정사유 발생일 이전 1개월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우에는 당해 1개월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로 계수를 곱하여 산정한 금액으로 평균임금을 산정하도록(제1호) 되어 있다. 그런데, 이 사건에 있어서 원고가 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 입사한 후 근무를 하다가 진폐증 진단을 받았으므로, 원고는 같은 법 시행령 제25조의3 제1호 소정의 '평균 임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우' 해당한다고 할 것이어서, 결국 원고의 평균임금은 위 규정에 따라 '당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 통상근로계수 0.73을 곱한 금액'으로 산정하여야 한다.

(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 소외 회사에 취업하여 일당으로 임금을 지급받았으나 근로조건 등이 동종 업무에 종사하는 월급제 상용근로자와 유사하여 산업재해보상보험법 제25조의2 제1호 다.목, 근로기준법 제2조에 따라 진폐증 진단일 기준으로 이전 3개월간 지급된 임금총액을 그 기간 일수로 나누어 평균임금을 산정하면 56,953원 19전이 되지만 구 산업재해보상보험법 제35조 제5항 소정의 업무상 질병이 환자의 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정되는 평균임금은 69,242원 94전으로서 위 근로기준법 제2조에 따라 산정된 56,953원 19전보다 높아 이를 기준으로 평균임금을 산정한것이 타당하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정사실에서 살펴 본 사정들 즉, ① 원고는 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 소외 회사에 취업하였다는 점, ② 원고는 위 취업기간 중 소외 회사로부터 일거리가 있다는 연락을 받으면 출근하여 일을 하였고, 이에 따라 월별 근로일수 및 급여도 일정하지 아니하였다는 점, ③ 원고가 소외 회사에 근무한 기간중 2006. 8.부터 같은 해 12.까지 사이에 함께 근무한 소외 소외1, 소외2도 일당만 다를 뿐 위와 같은 조건으로 소외 회사에서 근무하였다는 점, ④ 소외 회사는 원고의 취업기간 중 상용직 근로자로 입사한 소외3 등 9인에 대하여는 건강보험, 국민연금, 고용보험의 보험료를 일부씩 분담하였으나, 일용직 석공으로 입사한 원고, 소외 소외1, 소외2에 대하여는 위와 같은 보험료를 전혀 부담하지 않았고, 이에 따라 원고는 소외 회사의 취업기간 중 소외 회사의 직장건강보험 가입자로 등재되지 않았다는 점, ⑤ 원고는 소외 회사에서 퇴직할 당시 재직기간에도 불구하고 일용직 근로자로서 불규칙적으로 근무하였다는 이유 등으로 퇴직금을 수령하지 못하였다는 점 등에 비추어 보면, 원고나 소외 소외1, 소외2의 근로조건, 근로계약 형식, 구체적 고용실태 등의 제반 사실관계를 고려할 때 위 사람들이 동종 업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 원고의 평균임금은 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액(이 사건에서 원고는 일당 150,000원에 근로일수를 곱하여 월 단위로 임금을 지급받았으므로, 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 지급된 임금의 총액을 그 기간 중에 근로한 일수로 나눈 금액은 위 일당과 동일하다)에 통상근로계수 0.73을 곱하여 산정하여야 함에도 이와 달리 소외 회사의 다른 일용근로자들의 근로조건 등이 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하다는 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 판사1 별지 [관계법령] 산업재해보상보험법 (2007. 5. 17. 법률 제8435호로 개정되기 전의 것) 제5조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “근로자"·“평균임금”·“통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자"·“평균임금"·“통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 “임금" 또는 “평균임금”을 결정하기 어렵다고 인정되면 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 “임금” 또는 “평균임금" 으로 한다.

제35조 (보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 요양급여

2. 휴업급여

3. 장해급여

4. 간병급여 이하 생략 ② 제1항에 따른 보험급여는 제37조 제39조 제40조 제42조 제43조 제47조 및 제48조에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 “수급권자" 라 한다)의 청구에 의하여 지급한다.

④ 보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.

⑤ 보험급여를 산정할 때 진폐(진폐) 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.

산업재해보상보험법 시행령(2008. 2. 29 대통령령 제20681호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 (근로형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제38조 제4항(2007. 5. 17Ⅰ 법률 제8435호로 개정되기 전의 법률 제35조 제4항, 이하 같다)에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외한다.

제25조의3 (통상근로계수의 적용) 제38조 제4항에서 “대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.

1. 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 있는 경우 : 당해 1월간에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간중에 당해 근로자가 근로한 일수로 나눈 금액에 일용근로자의 1월간 실제 근로일수 등을 고려하여 노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액

2. 평균임금 산정 사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금은 없으나 일당이 미리 정하여져 있는 경우 : 당해 일당에 통상근로계수를 곱한 금액

3. 평균임금 산정사유 발생일 이전 1월간에 당해 사업에서 지급받은 임금이 없고 일당도 미리 정하여져 있지 아니한 경우 : 당해 사업에서 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액

4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의하여 산정하지 못하는 경우 : 당해지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당을 고려하여 산정한 금액에 통상근로계수를 곱한 금액 제26조 (업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 「근로기준법 시행령」 제44조 제1항에 규정된 질병을 달한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다.

② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다.(개정 2000.6.27) ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.(개정 2000.6.27) ④ 법 제38조 제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다.(개정 2000.6.27) 산업재해보상보험법에 의한 통상근로계수 (2000. 6. 30. 노동부고시 제2000-24호) 산업재해보상보험법 제38조 제4항, 동법 시행령 제25조의2 및 제25조의3의 규정에 의하여 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 정당하지 아니하다고 인정되는 경우 적용할 통상근로계수를 다음과 같이 고시합니다.

1. 통상근로계수 : 73/100

2. 시행일 : 2000년 7월 1일부터 시행한다.

근로기준법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. “평균임금" 이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 끝.

참조 조문

산업재해보상보험법 근로기준법 제2조 구 산업재해보상보험법 제35조 구 산업재해보상보험법 제5조 산업재해보상보험법 시행령 제25조의2 산업재해보상보험법 시행령 제25조의3 인쇄 : 20260902_233711